講義のねらい

これまでも比較的よく読まれてきたルーマンの小著を、彼の研究構想全体に関連づけて、また〈大陸における社会理論の伝統への対峙〉と〈北米の行動諸科学の摂取〉という二側面に注目して読み解く講座の二冊目です。今回とりあげる 『制度としての基本権』は、憲法学におけるいわゆる「人権論」を社会学的に基礎づけ直そうとしたものですが、〈コミュニケーション理論によって内実を与えられた機能分化論〉を中心に据えた社会理論の構想を最初に提示した著作であるという点で、ルーマンの数ある著作の中でも特に重要なものです。

• 講義１では、この10月に、ルーマン社会学をカール・シュミットとの対抗関係から解明した著作『市民的自由主義の復権』を刊行予定である小山 裕さんを招き、ドイツ公法学における論争的課題とルーマンの応答、またその後のルーマン理論の展開に対する本書の位置と意義などについてうかがいます。
• 講義２と３では、価値論として語られがちだった上記課題に、アメリカで勃興してきた行動科学の知見やアイディアを援用して取り組もうとしたルーマンの議論を、幾つかの章を取り上げて解説します。

（小山 裕）

『制度としての基本権』に関する三つの質問

• Q01. 本書で ニクラス・ルーマンが 取り組んだのはどのような課題ですか。
  まだ本を読んでいない方を念頭に、「何について書かれた本なのか」を教えてください。
• Q02. それぞれの課題に対して、ルーマンが与えた回答はどのようなものですか。
  すでに本を読んだ方にとっての再読のガイドとなることを狙って、この本のポイントがどこにあるかを教えてください。
• Q03. こうした課題に取り組むことにはどのような意義がありますか。
  本書に直接記されていないことやアカデミックな文書の中にはふつう記されないが 知っておくと理解に資するような背景的な状況・文脈などを伝え、読者が、より広いコンテクストのなかで本書の評価を行えるよう手助けをしてください。

Q01. 本書で ニクラス・ルーマンが 取り組んだのはどのような課題ですか。

　一言で言えば「公法学の法律実証主義批判のやり直し」です。特に憲法学のいわゆる人権論を社会学の道具立てを用いて基礎づけ直すという試みが行われています（なお統治機構論におおよそ該当する内容は『手続きを通しての正統化』で扱われています）。「国家学から国法学へ」といういささか単純化された標語で概括されることもあるように、19世紀後半のドイツでは、パウル・ラーバントを中心に、国家は法律学の手法を用いて考察すべきであるという主張がなされ、それが大きな影響力をもちました。これに対して、特に1920年代に入ると、そうした国法学に対する批判が噴出します。『制度としての基本権』は、おおまかにはこの法律実証主義批判の系譜に属しますが、それを憲法学内部からではなく、社会学の枠組みに則って、ある意味で「外在的に」行おうとする点に特徴があります。

Q02. それぞれの課題に対して、ルーマンが与えた回答はどのようなものですか。

　尊厳、自由主義自由、所有権、職業選択の自由、選挙権、法の下の平等といった基本的な諸権利は、機能分化という社会構造の成立・維持と不可分の関係にある、ということを示そうと試みました。同時代の議論との関係で興味深い点は、そうした権利の一つとして「コミュニケーションの自由」を非常に重視している点です。ユルゲン・ハーバーマスの『公共性の構造転換』は、カール・シュミットの『憲法理論』の批判的継承という側面を強く含みますが、その中で生まれた市民的公共圏との共通性を見出すことができます。

Q03. こうした課題に取り組むことにはどのような意義がありますか。

　いかに崇高な理念や権利であっても、法律や憲法律に条文として記載さえされれば、あるいは「正しい」解釈や解釈変更が行われさえすれば、直ちに十全に現実化するわけではありません。法律や条例に記載された諸理念は、行為の「正当な根拠」として用いられることで、現実に対して大きく作用しうることは言うまでもありませんが、その一方で有名無実化しているものも数多くあります。同様に、新たな法的規制のしくみを整えれば、よりよい世界が到来すると考えるのも、あまりに素朴にすぎるでしょう。このような現実を前に、どのような社会構造があれば、法律の条文に書かれていることが十全に実現されるのか、と問うルーマンの社会理論は、さまざまな法の実現、権利の行使が、それぞれいかなる社会構造に支えられているのか、という問いに取り組むためのヒントを提供してくれるに違いありません。（小山 裕）

小山講義 配布資料見出し

1. 基本情報 通時的脈絡
2. 共時的脈絡
3. ルーマンのシュミット批判
4. その後のルーマン

質疑応答

Q1a01 ルーマンのスタンス

法に関するルーマンのスタンスは「法実証主義」だと考えてよいのでしょうか。

小山

そうだと思います。 「素晴らしい条文を作れれば、あとはそれを守れればよい」というのが通常の実証主義的な考え方だとすれば、ルーマンの場合は「素晴らしい条文があったとしても、その時々の社会の変化に応じて 空文になってしまいうる。条文を支え・うまく機能させるための社会構造について考え・それを守ることのほうが大切なのだ」と考えます。つまり、法実証主義を支えているものについて理論的に考察しようというのがルーマンの立場です。
「法実証主義」にもいろいろあって、英語圏とドイツでは若干ニュアンスが違うのですが、この点では、ルーマンは時によってぶれている様に思います。

ベンサム～オースティンの法実証主義というのは、その背後に「法は主権者からの命令である」（人為的に定められたものであって自然に定まっているものではない）という考えを持つものですが、ドイツの法実証主義は「理性を使ってみんなで発見して制定したものだ」という考えが強いものです。

つまり、一方では、「実定法というものは、つねにすでに政治的な過程のなかで・自分たちの意志で変え続けることがことができるものだ」と言ったかと思えば（英米風）、他方では、「一度定められたものがうまく機能するためには、その背後に何が必要なのか*・それをどうすれば維持できるのか を考えなければならない」とも言います。

* 答えは「機能分化」という社会構造。

Q1a02 社会学的記述と規範的主張との関係

• この本は、最初は「社会は事実としてこのように機能分化しています」という記述的な議論をしていたのかと思ったら、最後には「機能分化を守りましょう」という規範的な議論で終わっているように見えます。また、この議論が後年の「構造的カップリング」の議論へとつながっていくという話がありましたが、そうだとすると「構造的カップリング」とはいえないようなあり方というのにはどういうものがあるのでしょうか。
• シュミットの図式との比較について伺います。「自由主義的法治国家の背後には何があるのか」という問いに対して「政治的決断がある」（シュミット）と答える場合、決断は法治国家に論理的に先行し・その決断の中に価値判断が含まれており・それが実定法を解釈する際の指針となる、ということなのだと思います。それに対して、「機能分化した社会構造がある」と答える場合、社会構造（の記述）自体の中には価値判断は含まれていないように思います。しかし、そうだとすると、「自由主義的法治国家-と-政治的決断」という関係と、「自由主義的法治国家-と-社会学的記述」という関係とは違うタイプのものであるような気がするのですが、その辺りにお考えがあったら効かせだください。

Q1a03 前期と後期の違い

後期の著作を読んでいると、基本的に、「社会の複雑性が増大すると必然的に機能分化社会になっちゃいますよ」と書いてあるように読めるのですが、初期のこの本では、「政治システムが暴走すると全体主義になっちゃうので、それを止めるために基本権を守らなければいけないよ」と述べているように読めます。前期と後期では、この点でスタンスの変化があったのでしょうか。

Q1a0 国家緊急権について

ルーマンは、シュミットの「憲法制定権力の政治的決断」という議論を批判していたんだ、というお話がありました。これに関連して、シュミットの国家緊急権に関する──憲法では処理できないような突飛な出来事に対しては、政治が決断によって処理するしかないのだ という──議論に対しては、ルーマンはどのように考えていたのかについて教えて下さい。

講義概要

• 本書の章立て、構成、大枠のストーリーを確認し、残り二回の講義でどの箇所を取り上げるか選定しました。

  	タイトル	作業
  序
  第１章	分化した社会秩序における政治システム	主題の設定
  第２章	法ヒエラルヒーおよび国家と社会の区別	［通説的な基本権ドグマーティクのメタ法律学的基礎］ 基本権の通説を、コミュニケーション論的・システム論的にとらえ直す作業[32]。 機能分化が成立するためのコミュニケーション論的予備前提
  第３章	基本権の自然法的基礎づけと精神科学的基礎づけ
  第４章	自己表出の個人化：尊厳と自由	各論 （「自由と平等」について）
  第５章	行為態度予期の安定化：コミュニケーションの自由
  第６章	欲求充足の貨幣換算：所有権と職業
  第７章	支配の民主化：政治的選挙権
  第８章	国家的決定の根拠づけ：法の下の平等
  第９章	社会的分化の理論	［社会学とドグマーティクの差異と接合］ 「基本権の統一性」と「それを意識にもたらす際の限界」
  第10章	社会学と基本権ドクマーティク

• 残りの時間を使って、序文と第九章を講読しました。

序

• 序文には、1960年代から70年代にかけてのルーマンのテクストに広く見てとることができる学問論的な方向性──規範的な学問と経験的な学問の分断の架橋という課題に取り組むこと──が記されています。［箇条書きは引用者］

  [¶06] 国家思想は、

  • ドグマーティッシュな解釈 と 機能的な社会科学

  というオルタナティヴを前にして、いずれの方向に進むべく決断すべきか。… かかる観点の拡大を巡って争われた知的前線は、既に1920年代に成立していたが、… 政治学、政治社会学、組織科学の領域における画期的な研究および理論的試みは、そもそもそれが注目された場合でも、他の（主要には「アメリカ的」）諸学問のテーマとみなされたにすぎず、それゆえ視界から払い除けられてしまったのである。
  [¶08] 一般的状況がこのようなものであってみれば、近代国家に関する統一的な学問的テーマを貫流し、

  • 経験 と ドグマーティク
  • 行動科学 と 「理解」的意味科学

  とを区別している溝を埋めることから始めることは、やりがいのある仕事だというべきであろう。

• この認識のもとで取られる研究の進め方の方針を述べたのが次の箇所です［箇条書きは引用者］：

  [¶08] その場合、折衷主義的な手続や方法論的混交主義の外見を呈するいかなるものも厳に避けられなければならない。… このような企図は、その

  1. 出発点と　［←政治システムの社会学］
  2. 問題設定と　［←規範的なものの非規範的分析］
  3. 概念的準拠枠と　［←社会学的「制度」概念］

  が十分に精確に示された場合にのみ、成功をおさめうる。

  講義ではこの三点を敷衍した箇所を解説しました。
• ここから、次の研究方針が導かれます。
  • 基本権の制度化は、近代的な秩序の中で事実的に生じてくるものなので、
  • 規範的な意味内容に即して研究することだけでなく、近代的社会秩序に即しても研究しうる。
  基本権に関する法学的な研究は普通は前者の線で行われるが、本書では後者の（社会学的な）路線を追求してみよう、というわけです。
• 他方、もう一歩抽象的な方針を述べた 次の箇所も、ルーマンのテクストと付き合う際の一般的な心構えと関わって、極めて重要であるように思います。

  [¶08] それゆえ我々は包括的な綜合という道を取らない。我々が取るのは、理解可能で吟味可能でありたいと願う例示的分析の道である。

  これまで、ルーマンのテクストはこのような性格を持つものとしては あまり読まれて来なかったのではないでしょうか。

第９章「社会的分化の理論」

• この章では、８章までの各論における分析を、再度「機能分化」に関係づけるとともに、近代法思想における代表的な二分法──身分と契約、抑圧的サンクションと復元的サンクション、形式的法要素と実質的法要素など──と比較する作業が行われています。

  法思想	社会分化論
  権利の糸口が身分という役割から契約へと転移した。	親族的な（＝統一的な）社会構造が解体し、機能的に特定化された役割へと移行した。
  抑圧的なサンクションが復元的なサンクションによって置換された。	親族的社会構造とその観念世界が、分化した行為領域に解消した。
  近代法は、形式的および実質的法原理を並列させつつ保持し、相互に競り合わせなければならない。	分化した社会秩序は、利害の調整のためにも・負担の配分のためにも、より確実な予期の基礎と請求の形式とを必要とする。しかも分化が進行すればするほどそうなる。

• この作業を経て「基本権の統一性は、その内容の水準にあるのではなく、それが取り組んでいる課題のうちにある」という 本書の結論的な見通しの一つに辿り着いたあとで、これを踏まえたさらなる研究の方向性が示唆されています。

質疑応答

Q2a01 行動科学とは

本書序文では、旧来の規範的な学問（法学）と新しく勃興してきた経験科学との関係が問われていました。

1. 「行動科学」と「経験科学」はどのように使い分けられる言葉なのでしょうか。
2. 本書でルーマンが行動科学の代表例だとしているのは、アーモンドやイーストンなのでしょうか。

※参照箇所（序文　[]内は段落番号）

[03] 経験的社会科学はある畏怖の念を抱きつつ［法ドグマ］を忌避するのが普通である。… 合理的経営や合理的組織化をめぐる学問と社会学との関係においてもそうである。［法に関する議論において生じていることは］ちょうど「公式組織」という概念を通して古典的な経営学的組織理論の成果が組織社会学へと導入されていったことと同様の事情にある。…
[05] …これに反して、社会学は機能をめぐる問いを投げかけることによってドグマーティッシュな取扱いとは別の可能性に視野を開こうとする。それは神聖なものを可変的なものとして扱い、その現実の意味をそれの代替可能性の条件の中に見出そうとする。それは…認識の確実性を、変容可能性の視野の構造への洞察*を通して求めようとする。
[06] 国家思想は、ドグマーティッシュな解釈と機能的な社会科学というオルタナティヴを前にして、いずれの方向に進むべく決断すべきか。… かかる観点の拡大を巡って争われた知的前線は、既に1920年代に成立していたが、… 政治学、政治社会学、組織科学の領域における画期的な研究および理論的試みは、そもそもそれが注目された場合でも、他の（主要には「アメリカ的」）諸学問のテーマとみなされたにすぎず、それゆえ視界から払い除けられてしまったのである。
[07] … ［国家思想は］無知という大きな退避塹壕に守られながら、解釈の自由と方法とに関する討論へのめりこみ、さらに憲法と基本権部分の技術的なドグマーティクの構築へのめりこみ、その中で自らを見失う危険にさらされている。…
[08] 一般的状況がこのようなものであってみれば、近代国家に関する統一的な学問的テーマを貫流し、経験とドグマーティク、行動科学と「理解」的意味科学とを区別している溝を埋めることから始めることは、やりがいのある仕事だというべきであろう。その場合、折衷主義的な手続や方法論的混交主義の外見を呈するいかなるものも厳に避けられなければならない。… このような企図は、その [1] 出発点と [2] 問題設定と [3] 概念的準拠枠とが十分に精確に示された場合にのみ、成功をおさめうる。それゆえ我々は包括的な綜合という道を取らない。我々が取るのは、理解可能で吟味可能でありたいと願う例示的分析の道である。

1. 「行動科学」は 1940年代末にシカゴ周辺で作られた言葉ですので、「19世紀の行動科学」のような言い方はできないといったことはありますが、基本的には互換的に使われているのではないかと思います。
   • ただ、少なくともこの箇所（の周辺）では、〈経験科学／規範科学〉、〈行動科学／意味科学〉という対照がおこなわれてはいますね。
2. 本書は、基本的人権というものを「政治システムの中での価値の働き」という観点から捉え直そうとしたものですから、課題がこのようである限りで、まずはアーモンドやイーストンなどいった政治システム論者が召喚されることになるわけですね。
   • こうした主題的な枠を外すと、さらに社会心理学やハーバート・サイモンなどの名前が挙がってくることになります。

Q202 ハーバーマスにおける行動科学

ハーバーマスの『社会科学の論理によせて』にも「行動科学」の項がある、という紹介がありましたが、これはルーマンが謂う「行動科学」と同じものなのでしょうか。

はい。
『社会科学の論理によせて』の構成はこんな感じでした。

	タイトル	主に扱われているもの
第１部	自然科学と精神科学の二元論	新カント派（含ウェーバー）
第２部	社会的行為の一般理論の方法論によせて	行動主義と行動科学： アーペル スキナー チョムスキー パーソンズ＆マートンなど
第３部	経験的-分析的な行為科学における意味理解の問題	解釈主義： 現象学的社会学とエスノメソドロジー ウィトゲンシュタインとウィンチ・ガーダマー
第４部	現在に関する理論としての社会学	批判理論への展望

「行動科学」は、科学に関する二元論を設定していた新カント派に対抗する位置に、論理経験主義による統一科学構想の後続者として登場します。いまから振り返ってみると、この時期──1960年代後半──は「認知」という言葉が急速に普及し始めた時期でした。この欄にチョムスキーが入っているということは──チョムスキーが最初に名を挙げたのはスキナーの批判によってだったわけですから──、後に認知科学と呼ばれるようになる行動主義・行動科学に対する批判も、行動科学の一貫として扱われていたことを意味します。

Q203 この研究の前提：予期について

配布資料で、「研究の前提」として引用されている序12段落を敷衍してください。

※参照箇所：「序」第12段落（最終段落） ［箇条書きは引用者］

制度は、時間的・社会的に一般化された行為態度予期であり、 かかるものとして社会的システムの構造を形成している。 その限りで、そしてその限りでのみ、それは法の実定化の可能的対象となる。 同時にそれは、社会秩序の中でのその機能を問う問の構造要素 それはそれでまた法が実定化される経過を思考を通してコントロールすることを可能にするのだが として置かれている。 構造的-機能的なシステム理論という手段をもってする基本権分析は 基本権ドグマーティクを豊穣なものとなしうる という我々のテーゼは、このような連関に立脚しているのである。 （今井ほか訳 13-14頁）

Institutionen sind zeitlish, sachlich und sozial generalisierte Verhaltenserwartungen und bilden als solche die Struktur sozialer Systeme. Insofern ‐ und nur insofern ‐ sind sie möglisher Gegenstand rechtlisher Positivierung. Zugleich sind sie als Strukturkomponenten der Frage nach ihrer Funktion in der Sozialordnung ausgesetzt, die Ihrerseits eine gedanklich Kontrolle des Vorgangs der Rechts positivierung ermöglicht. Auf diesem Zusammenhang beruht unsere These, daß eine Grundrechtsanalyse mit den Mitteln der Strukturell-funktionalen Systemtheorie die Grundrechtsdogmatik befruchten könnte. (S. )

• この箇所は、もっとも大枠では、「研究対象と研究の双方の中核には〈予期〉がある」と言っています¹。

• 1 は、「研究対象である社会システムの 構造は、一般化した予期（としての制度）だ」と言っており
• 2 は、「制定によって妥当するようになったり妥当しないように変更されたりする対象は、一般化した予期だ」と言っており、
• 3 は、「そうした実定化過程のコントロールも、一般化した予期に依拠して行われるものだ」と言っています。

これらが、研究対象の側の事情です。

• 3 のもう一つの箇所は、「或る社会システム²に関わる何事か──本書の場合「憲法と法解釈学」──に関して 構造-機能分析を行う際の、その「構造」とは、一般化した予期だ」と言っています。

こちらが研究の側の事情です。

講義概要

• 「機能分化と個人主義」というテーマをターゲットに、3章→10章→9章の講読を行ないました。

質疑応答

Q301

スライドに「機能の潜在性：透明性・日常性」という表現がありますが、潜在性・透明性・日常性にはどのような関係があるのでしょうか。

透明性と日常性は、潜在性を敷衍するために使った表現です。

Q302

Q303